Agora vou falar um pouco sobre a questão do aborto ao longo dos três Códigos Penais:
* Código Criminal do Império, 1830: nesta legislação o aborto era punido em todas as situações, sem exceção, porém a gestante não era punida e sim o terceiro que provocasse o aborto.
* Código Criminal da República, 1890: a partir deste momento a gestante também passa a ser penalizada no caso de aborto, mas de forma mais branda do que o terceiro que provocasse o aborto; neste ordenamento passa a permitir a única situação em que o aborto é legalizado, que é em caso de risco de morte da gestante, ou seja, o aborto necessário começa a ser permitido a partir de 1890.
* Código Penal, 1940: a legislação passa a permitir o aborto em duas situações, nos casos do aborto necessário ou terapêutico que já havia previsão legal desde 1890 e nos casos de aborto sentimental ou humanitário (caso de estupro).
O aborto necessário deverá ser feito por médico, sendo que é este que deverá decidir pelo aborto, pois é ele que irá verificar se existe o grave risco da gestante vir a morrer em decorrência da gravidez. O médico percebendo que trata-se de uma gravidez de risco poderá optar pelo aborto sem autorização da gestante ou de seu representante, ele pode até fazer o aborto mesmo contra a vontade da mãe.
Uma observação interessante sobre este aborto é que só é permitido no caso de risco de morte da gestante, e não em caso de risco grave à saúde da gestante, já a legislação argentina prevê tal situação.
Já no caso do aborto humanitário ou sentimental é necessário a autorização da gestante ou de seu representante legal.
A nossa legislação colocou os crimes de aborto dentro dos crimes contra a vida, como curiosidade no Chile os mesmos crimes estão enquadrados entre os crimes contra a família.
No Brasil, três modalidades de aborto são penalizadas:
- o autoaborto
- o aborto provocado por terceiros com consentimento da mãe
- o aborto provocado por terceiros sem consentimento da mãe
Agora o que existe dentro do nosso ordenamento são correntes divergentes com relação ao momento em que se inicia a vida, pois o bem jurídico protegido é a vida intrauterina (de embrião ao feto); porém os doutrinados estão divididos em duas correntes sobre quando é que se inicia a proteção jurídica ou quando é que se deve proteger juridicamente a vida?
Na primeira corrente, os doutrinados consideram que a vida inicia-se com a concepção, que ocorre com a fecundação do óvulo pelo espermatozoide, ou seja, a partir deste momento a vida deve ser juridicamente protegida pelo Estado.
Já na segunda corrente, os doutrinados consideram que a proteção jurídica só deve iniciar com a nidação do zigoto, ou seja, quando o embrião grudar no colo do útero na gestante, o que ocorre geralmente em torno do 14º dia após a fecundação. Pra eles só neste momento é que a vida se mostra minimamente viável, já que muitos óvulos fecundados são descartados pelo corpo da mulher por não sofrer o processo de nidação e com isso não ocorre gestação e nem vida a ser tutelada.
Essa questão de divergência doutrinária é de extrema importância quando pensamos no Biodireito e na Bioética com relação a Lei de Biossegurança que autoriza o uso de células-tronco embrionárias em pesquisas científicas.
Só para finalizar este post com uma curiosidade, tanto o DIU (dispositivo intrauterino) quanto à pílula do dia seguinte não evitam o processo de fecundação, o que eles evitam é sim o processo de nidação, e pela nossa legislação ambos são permitidos, ou seja, de forma indireta as nossas leis estão se utilizando da 2ª corrente de doutrinadores que dizem que a vida só deve ser tutelada após a nidação do embrião no colo do útero da gestante.
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